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¿Por qué litigamos tanto? ¿Los abogados tienen la culpa?

Periodista con mención en economía de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y estudiante de Derecho en la misma casa de estudios, donde además pertenece al Grupo de Excelencia Académica. Ha sido redactor en el diario El Comercio, la revista Semana Económica y en diversas agencias de comunicaciones.

Si un experto en probabilidades le dice que va a ganar un juego de lotería realizando determinadas combinaciones, y si sabe que la cartilla del juego le cuesta S/.100, la asesoría del experto S/.300 y que el premio mayor es de S/.1000, usted, de hecho, jugará, pues el beneficio (S/.1000) es mayor que el costo (S/.400). Ahora imagine esa lógica de costo-beneficio en el sistema judicial de nuestro país. Imagine que esa lotería son los procesos judiciales, que el experto es el abogado que lo asesora y le crea expectativas de ganar el juego (o la demanda). Y también imagine que buena parte de los costos de participar en esos juegos lo asumimos nosotros a través de impuestos. El resultado es una excesiva litigiosidad y una agobiante sobrecarga procesal para un sistema que de por sí ya es lento e ineficiente debido a problemas de corrupción, burocracia o falta de recursos y jueces capacitados.

En Perú y en muchos otros países, para acceder a la oferta de resolución de conflictos, se debe tener en cuenta que el Poder Judicial es el monopolio de la administración de justicia, pues el uso del arbitraje no está lo suficientemente difundido, y además es muy costoso. Y también que el mercado de justicia tiene la particularidad de que las personas solo pueden acceder a él a través de un representante legal. El abogado juega un rol decisivo en este mercado, pues es quien incentiva a que las partes decidan o no litigar.

Así como usted, que analiza sus posibilidades de ganar la lotería antes de comprar la cartilla, el demandante también analiza sus probabilidades de ganar el juicio antes de iniciar el proceso judicial. Si el señor A contrata a un abogado que le crea expectativas de ganar el juicio, y el señor B también, ambos irán a litigio. Esa relación del abogado con su cliente plantea un problema que en economía se conoce como relación de agencia. La relación de agencia es aquella situación en la que un individuo principal (el señor A o el señor B) encarga a un segundo, conocido como agente (el abogado), que lleve a cabo una determinada acción sobre la que es especialista. La asimetría de información que existe en una relación de ese tipo, hace difícil que el señor A o el señor B sepan si el abogado llevará a cabo la acción de forma óptima para sus intereses, y no de los propios . ¿Por qué? Porque el abogado tiene incentivos- como la remuneración- para crearle falsas expectativas de ganar el juicio o de alargar el proceso a través de escritos dilatorios. Ambos señores podrían reducir esos costos de agencia buscando la opinión de un segundo especialista, pero ello significa aumentar los costos del proceso.

Esto no quiere decir que el abogado tenga siempre malas intenciones. La remuneración no es lo único que lo incentiva a llevar a cabo o alargar un proceso judicial, también lo impulsa el prestigio de ganar un caso improbable y sobre todo que la decisión de los jueces peruanos no son del todo previsibles: en nuestro país, muchas controversias similares han sido resueltas de maneras distintas, e incluso contrarias. Esa inseguridad jurídica es otra de las razones por las que pleiteamos más de lo que deberíamos, pues estimula a que las personas y los abogados, ante la incertidumbre de que cualquier resultado es posible (inclusive violando expresamente las normas), tomen el riesgo de iniciar un proceso y traten de obtener algún beneficio.

Hay una tercera razón que explica la excesiva litigiosidad: esta es que buena parte de los costos del proceso judicial – sueldos de los jueces, infraestructura de los despachos, etc.- son asumidos por los ciudadanos a través de impuestos. Al no internalizar todos los costos del litigio, las partes, que además tienen las expectativas de ganar o una aversión al riesgo alimentada por la impredictibilidad judicial, preferirán iniciar un proceso.

Existen múltiples soluciones contra ese problema. Una primera alternativa, aunque discutible, es incrementar las tasas judiciales para que las partes en conflicto internalicen la mayor parte de los costos del proceso judicial. Al respecto, dice el reconocido jurista y economista español, Santos Pastor Pietro: “si en general el disfrute de un beneficio por un usuario exige un coste, que el usuario pague un precio para compensar ese coste es socialmente adecuado: desincentiva un consumo excesivo y evita la injusticia de que otros paguen por ello ”. Pue sí, en nuestro país se paga poco por asumir el riesgo de ganar mucho . Es lógico que si se aumenta el costo del litigio, se desincentivará conductas irracionales, pero también hay que tener en cuenta que ello restringirá la tutela judicial, derecho amparado en nuestra Constitución (Art.139), pues la hará accesible solo para las personas que tienen más posibilidades de asumir esos costos. Lo que sí parece más sensato es establecer una regla para que cada parte asuma los costos y costas del litigio, sin poderlos transferir en caso gane el proceso.

Otra alternativa para atenuar el exceso de demanda judicial es reforzar los mecanismos de control sobre la labor de los abogados. La finalidad: que el costo de actuar indebidamente sea mayor que el beneficio. Para ello, no es mala idea generar sistemas de información sobre el desempeño de los abogados en cada proceso judicial (así reduciremos los costos de agencia), crear una base de datos con sus antecedentes penales y/o establecer una regla para que no puedan ejercer los que hayan sido procesados por temas de corrupción. Todo ello aumentará la probabilidad de que los malos abogados sean detectados y castigados, y generará incentivos para que ejerzan mejor la profesión.

Una tercera alternativa es restringir los recursos impugnatorios. A través de estos, las partes le piden al juez que rexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de que la resolución sea parcial o totalmente anulada. Esos recursos, que deberían proceder solo para casos muy puntuales, hacen aún más impredecibles las resoluciones judiciales y crean incentivos para que los abogados dilaten los procesos. Asimismo, deben generarse mecanismos simples y rápidos para controversias muy sencillas (donde no hay mayor conflicto jurídico), o transferirlas a los tribunales e instancias administrativas.

Por último, es necesario reformar el Poder Judicial, institucionalizarlo a través de dispositivos tecnológicos de control ciudadano, mecanismos de unificación jurisprudencial y reduciendo la cantidad de jueces provisionales y suplentes. El 42% de nuestros jueces tienen esas condiciones, lo que significa que la imparcialidad de 40 de cada 100 jueces podría estar en riesgo , pues al ser provisionales y suplentes, no tienen suficientes incentivos para obrar de manera adecuada y sí para sacar provecho de su condición transitoria. Todas esas alternativas aumentarían la seguridad jurídica de nuestro país, harían menos impredecibles sus resoluciones y disminuirían los incentivos para litigar más de lo que se debe.

FUENTES:

PASTRO PRIETO, Santos (1993) ¡Ah de la justicia!: política judicial y económica. Editorial Civitas, S.A., Madrid.

HERRERA, Fernando (2014) El problema de agencia y el mercado de take-overs. https://www.juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/el-problema-de-agencia-y-el-mercado-de-take-overs-i Última visita: 27 de noviembre del 2016.

FISFALÉN, Mario (2104) Análisis económico de la carga procesal del poder judicial. Tesis para optar por el grado de magíster en Derecho con mención en política jurisdiccional. Editorial PUCP, Lima.

MARTÍNEZ, Juan José (2011) Desempeño judicial y reforma: comentarios desde el análisis económico del Derecho. https://blogcristalroto.wordpress.com/2011/10/24/desempeno-judicial-y-reforma-comentarios-desde-el-analisis-economico-del-derecho/Última visita: 27 de noviembre del 2016 GACETA JURÍDICA (2015) Informe. La justicia en el Perú.

http://www.gacetajuridica.com.pe/laley-adjuntos/INFORME-LA-JUSTICIA-EN-EL-PERU.pdf Última visita: 27 de noviembre del 2016.

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