La conclusión de la actividad de fiscalización de las administraciones públicas: análisis jurídico básico

Escribe Dr. L. Alberto Huamán Ordóñez Especialista en derecho Constitucional y Procesal

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - UNPRG. Discente de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la UNPRG. Con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos por el Instituto Peruano de Administración de Empresas - IPAE. Docente universitario de las Facultades de Derecho así como de Ciencias Empresariales de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo - USAT. Docente de la Facultad de Derecho de la UNPRG.

I. Introducción

El papel que asume la administración ligado a la fiscalización es percibido por el particular como uno donde prima el abuso, la prepotencia y la imposición de condiciones gravosas sobre el administrado. La reforma de la regulación jurídica del procedimiento le da un vuelco absoluto al asunto permitiéndole a la administración pública mostrarse ante los ciudadanos, que es a quienes debe servir, como una organización que brinda soluciones prácticas y no necesariamente enfocadas en la represión. Es esta la concepción que alimenta el Capítulo I-A y que, con especial perspectiva, sirve de sostén jurídico al artículo 228-G referido a la conclusión o finiquito de la actividad de fiscalización.

"El papel que asume la administración ligado a la fiscalización es percibido por el particular como uno donde prima el abuso, la prepotencia y la imposición de condiciones gravosas sobre el administrado."

II. Estudio de los supuestos generadores de la conclusión

2.1. La certificación o constancia de conformidad de la actividad desarrollada por el administrado

El apartado primero del inciso 228-G.1. de este artículo se nos presenta como una saludable opción mediante la que, producto de la fiscalización, se otorga adecuadamente el visto bueno administrativo, una suerte de like, al ciudadano.

2.2. La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad desarrollada por el administrado

Otra exteriorización de la terminación de la actividad administrativa de fiscalización, establecida en el apartado segundo, aparece bajo la forma de propuestas de contenido positivo, materializadas en prestaciones u obligaciones de hacer o de soportar, que no son sino clara expresión de la declaración de voluntad, juicio, conocimiento y deseo con la cual la administración propone soluciones enfocadas en la reforma o el mejoramiento del entorno ligado a la fiscalización cabiendo -en conjunción con el apartado quinto - la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad : bajo esta lógica, podríamos sostener que el mensaje que envía la administración al particular es el siguiente: “sí, pero” de modo tal que tal escenario lleva a que los fiscalizadores deban entregar al administrado los aspectos concretos que merecen necesaria y obligatoria modificación o reforma concediendo, en igual sentido, el prudencial y razonable tiempo procesal para levantar tales observaciones para que esto, una vez superado o cumplido, redunde en el mantenimiento de las actividades del interesado permitiendo el sostenimiento de las buenas relaciones entre administrado y poder público.

2.3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la determinación de responsabilidades administrativas

Otra faceta enlazada a los modos distintos de conclusión de la actividad de fiscalización aparece bajo esta figura jurídica empotrada en el apartado tercero mediante la cual la administración puede reparar en que, tras la fiscalización, aparezcan datos que permitan constatar que el particular no ha cumplido o satisfecho determinadas prestaciones ligadas a la actividad que desempeña. El parámetro jurídico consignado por el legislador del procedimiento general en este apartado -respecto del cual hay que poner importante atención para distanciarlo del apartado cuarto- es que dichas prestaciones, que debía satisfacer el administrado y que son detectadas tras la fiscalización, no desencadenen el ejercicio del poder sancionador por constituir infracciones simbólicas, reparables, no esenciales o de poca monta de modo que dicho contexto habilita a que el mensaje que transmite la administración al particular es: “depende”, vale decir, condicionando el ejercicio de las actividades del particular a la superación de las prestaciones u obligaciones lo que lleva a que el personal al servicio de la administración pueda echar mano del supuesto jurídico del apartado segundo de este inciso para completar la actividad fiscalizadora.

2.4. La recomendación del inicio del correspondiente procedimiento con el fin de determinar las responsabilidades administrativas correspondientes

El apartado cuarto de este inciso del artículo 228-G, a diferencia del anterior, determina que la actividad de fiscalización administrativa también finiquita o termina con la propuesta de acciones que debe asumir la organización jurídico - pública para determinar responsabilidad del particular ante infracciones administrativas, escenario que lleva a que previamente la administración haya detectado incumplimientos graves o muy graves -a efectos de diferenciar este supuesto jurídico del anterior- o comportamientos positivos, también graves o muy graves, que hagan necesario el ejercicio de potestades sancionadoras.

2.5. La adopción de medidas correctivas

La actividad fiscalizadora finiquita de la misma manera, en orden al apartado quinto, con la posibilidad de que la administración pueda ordenar acciones formales o materiales enfiladas al restablecimiento de la legalidad o juridicidad afectadas por el administrado, calzando con lo prescrito con el apartado segundo al cual ya hemos efectuado alusión, lo que es totalmente independiente de las sanciones administrativas que recomienden o emprendan los poderes públicos pues, precisamente, la naturaleza jurídica de las medidas de restablecimiento se enfocan en el reparo de los hechos afectados o vulnerados por el accionar del administrado y no en el poder aflictivo que se impone gravemente a los particulares por el ejercicio de potestades sancionadoras resultando importante acudir al artículo 228-H de la ley de procedimiento general.

2.6. Otras formas conclusivas de la actividad fiscalizadora según lo establezcan disposiciones jurídico - especiales

El espectro de supuestos jurídicos con los que puede concluir la actividad fiscalizadora no admiten fórmulas definitivas de manera que, en función al apartado sexto del inciso 228-G.1., cabe que disposiciones jurídicas distintas de la Ley N° 27444 articulen otros instrumentos de terminación de la actividad de fiscalización siempre que se cimenten, básica pero no exclusivamente, al amparo de los lineamientos jurídicos de los artículos II y 228-A.

III. La fiscalización administrativa con carácter orientador

El artículo 228-G, a través de su apartado 228-G.2., determina que las administraciones públicas, dentro de un esquema discrecional, deben encaminarse de modo preferente a otorgar un tinte de flexibilidad a la actividad de fiscalización destinado a servir de puente en el curso de las relaciones jurídicas entre el administrado y la administración a un nivel que permita que el interesado sea ayudado, con la participación activa de las organizaciones jurídico - públicas, en identificar los aspectos que necesitan perfeccionamiento así como reparación o acomodo para evitar daños potenciales sobre el propio administrado o sobre terceros así como a la administración o al interés público debiendo ponerle en conocimiento de estos a efectos de que dichos entrampamientos sean levantados o superados; escenario que, como ya lo adelantábamos, se orienta a la continuidad de las actividades del particular y a darle un sesgo más humano al papel fiscalizador de la administración pública.

Biografía

El presente trabajo es una versión inédita de una investigación pendiente de copyright, por lo que se encuentra expresamente prohibido el uso comercial de este material por cualquier forma o medio físico, digital, audiovisual u otro. Por permisión del autor, este material es cedido con estrictos fines de difusión académica para El Terno.com y puede ser citado en el sentido siguiente: HUAMAN ORDÓÑEZ, L. Alberto, “La conclusión de la actividad de fiscalización de las administraciones públicas: análisis jurídico básico”, en Procedimiento administrativo general comentado. Análisis, artículo por artículo, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, pro manuscripto, 2017.

Artículo 228-G LPAG.- Conclusión de la actividad de fiscalización: “228-G.1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en: (…) 5. La adopción de medidas correctivas. (…)”.

ORIUNDO CÁRDENAS, Cristian & HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto, La necesidad de un procedimiento administrativo especial para el restablecimiento de la legalidad: algunas ideas a manera de propuesta, ensayo pro manuscripto, 2017, pág. 5: “(…) las medidas de restablecimiento de la legalidad o medidas correctivas se enfocan en restituir la legalidad alterada con la conducta del administrado (…)”.

Artículo 228-G LPAG.- Conclusión de la actividad de fiscalización: “228-G.1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en: (…) 2. La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad desarrollada por el administrado. (…)”.

Artículo 228-H LPAG.- Medidas cautelares y correctivas: “Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad”.

Artículo II Título Preliminar LPAG.- Contenido: “1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. (…)”.

Artículo 228-A.-Definición de la actividad de fiscalización: “(…) 228-A.1 (…) Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades. (…)”.