Presupuestos para la suspensión del Procedimiento Administrativo Sancionador, ante el Tribunal del OSCE

Escribe Mg. Jorge Abel Ruiz Bautista Especialista en Derecho Administrativo, Contrataciones con el Estado, y Arbitraje.

Abogado por la Universidad Particular de San Martín de Porres del Perú. Magister en Contrataciones Públicas, Concesiones y Servicios Públicos por la Universidad Castilla – La Mancha (España). Cuenta con posgrado en la Universidad de ESAN Graduate School of Business con especialidad en Derecho Administrativo, Contrataciones con el Estado, y Arbitraje.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Ley 30225 establece en su artículo 223, la suspensión del procedimiento administrativo sancionador en dos supuestos: 1. Cuando exista mandato judicial vigente y éste se encuentre debidamente notificado ante el OSCE; y que, 2. A solicitud de parte, en caso presente el acta de instalación del árbitro único o Tribunal Arbitral, donde el Tribunal del OSCE no tendría mayor remedio que aplicar dicho dispositivo normativo, y esperar a que la jurisdicción arbitral expida el laudo para determinar si corresponde imponer una sanción, o absolver al administrado.

“La facultad sancionadora de la Administración Pública no es una potestad absoluta, sino un derecho que tiene límites, y una de ellas, es la no interferencia sobre la jurisdicción arbitral conforme lo prescribe el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución del Estado.”

El tema no tendría ninguna novedad, si el Tribunal del OSCE no hubiese aprobado por mayoría (y no por unanimidad) el Acuerdo de Sala Plena N° 08/2014 (aún vigente), en la cual palabras más, palabras menos, se establece que a pesar de que se haya instalado un arbitraje, el Tribunal del OSCE puede sancionar al administrado, en infracciones por la comisión de presentación de documentación falsa o información inexacta. Infracción que tiene más del 80 % de denuncias ante el Tribunal del OSCE, y que se configuran cuando la Entidad y el Contratista perfeccionaron el contrato, motivo por el cual, se evidencia constantes resoluciones donde la Administración Pública declara la nulidad de los contratos – por vulneración al principio de presunción de veracidad.

En ese sentido, el Principio Constitucional de “No Interferencia”, y el respeto por la Jurisdicción Arbitral aparentemente sería un saludo a la bandera, toda vez que el Tribunal del OSCE se encontraría facultado para sancionar al administrado, pese a que éste dentro del procedimiento administrativo sancionador, haya diligentemente solicitado y acreditado (antes que se expida la resolución) la Instalación de un Arbitraje – con lo que se debería, conforme a Ley, suspender el proceso sancionador.

Entonces surge la batalla entre Troyanos y Espartanos ¿quién tiene la razón? ¿debe primar un derecho constitucional o un acuerdo administrativo? ¿sancionar o suspender? Es claro que el dilema, fue sustentado por vocales del Tribunal del OSCE (minoría) que no estuvieron de acuerdo con aprobar el Acuerdo de Sala Plena N° 08/2014, sosteniendo que si bien existe una regulación sobre las materias de libre disposición, también es cierto que se pueden someter a arbitraje lo que la ley autorice, entre ellas, la nulidad de los contratos – de conformidad con el artículo 45 de la LCE. Donde en atención a un debido proceso y mayor actuación probatoria dentro de la jurisdicción arbitral, se podría determinar objetivamente si el Contratista vulneró o no el principio de presunción de veracidad.

Ahora bien, cuando se pretende suspender un procedimiento administrativo sancionador presentando un Acta de Instalación de Arbitraje, la materia controvertida sometida debe referirse a: i) resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, ii) vicios ocultos, iii) en el caso de la infracción establecida en el literal g) del artículo 50 de la Ley, cuando se considere necesario conocer la decisión arbitral para resolver. ¿Entonces por qué el Tribunal del OSCE insiste en sancionar? Inaplicando el artículo 45 de la LCE, que indica que “las controversias sobre nulidad de contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje”, entendiéndose por estas las causales que acarrean la nulidad de un contrato.

En virtud a ello, el Acuerdo de Sala Plena N° 08/2014, de manera sesgada y sin acierto concluye que la causal prevista en el literal b) del artículo 44 de la Ley 30225 (antes el artículo 56 del D.L 1017), no es una materia de libre disposición o en palabras sencillas no es arbitrable, donde la infracción administrativa que se encuentren bajo el ámbito de la contratación pública es competencia “exclusiva del Tribunal del OSCE” (sic); lo cual es un engaña muchachos, amén que la facultad sancionadora de la Administración Pública no es una potestad absoluta, sino un derecho que tiene límites, y una de ellas, es la no interferencia sobre la jurisdicción arbitral conforme lo prescribe el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución del Estado.

En esa línea de análisis, lo que se busca al final del día es que el Tribunal del OSCE ejerza su Ius Puniendi – facultad sancionadora, atendiendo y otorgando las mínimas garantías de un debido proceso al administrado, esto es, la Administración Pública no puede interferir en la jurisdicción arbitral mientras dicho proceso esté en trámite. Siendo saludable que el Tribunal del OSCE deje sin efecto el Acuerdo de Sala Plena, de lo contrario, quedaría esperar el ingreso del Caballo de Troya mediante una Acción Popular, donde el máximo intérprete de la Constitución Política, termine esta batalla, que tanto daño hace al arbitraje que es impulsado por el propio OSCE, como paradoja.

Sobre el particular, nos queda un sabor agridulce ¿Qué pasa cuando el Tribunal del OSCE decide sancionar, a pesar de haberse instalado un arbitraje? ¿qué pasa cuando un Tribunal Arbitral declara que el contratista no vulneró la presunción de veracidad? ¿qué externalidades negativas se generan cuando se quiebra una empresa? Tal vez la respuesta, se encuentre atendida por los cientos de medidas cautelares que se expiden mensualmente por los Juzgados Contenciosos Administrativos, que suspenden sanciones administrativas impuestas por el Tribunal del OSCE, que no tienen asidero legal, al momento de interpretar y aplicar la Ley.

Es claro, que lo se busca son sanciones efectivas para aquellas empresas que falsifican documentos para obtener adjudicaciones en Concursos Públicos, no obstante, ello no enerva que dentro de un procedimiento administrativo sancionador se vulneren derechos fundamentales. En dicho escenario, el Tribunal del OSCE debe ejercer su la facultad sancionadora, cuando la Entidad comunique la conclusión del proceso arbitral y remita el laudo que determine si se vulneró o no el principio de presunción de veracidad; de lo contrario, se estaría violentando la propia normativa de contratación pública.

En consecuencia, las cartas ya están puestas sobre la mesa, donde la decisión recaerá en responder una encrucijada ¿ser garantista o ser inquisitivo? ¿suspender o sancionar? He ahí, el dilema aún vigente.

Biografía

Abogado por la Universidad Particular de San Martín de Porres del Perú. Magister en Contrataciones Públicas, Concesiones y Servicios Públicos por la Universidad Castilla – La Mancha (España). Cuenta con posgrado en la Universidad de ESAN Graduate School of Business con especialidad en Derecho Administrativo, Contrataciones con el Estado, y Arbitraje. Con estudios en Arbitraje Internacional por la Universidad de Alcalá (España). Su actividad en derecho corporativo y arbitraje es reconocida por la Universidad ESAN Graduate School of Business por haber obtenido el Primer Puesto dentro de la Especialización en Arbitraje en Convenio con el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Capacitador en la SUCAMEC.