¿Acuerdo marco o contratación directa?

Escribe Víctor Hugo Quijada Tacuri Especialista en contrataciones del Estado y derecho administrativo

Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en contrataciones del Estado. Actualmente es docente en la universidad de San Martín de Porres y Árbitro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Trabaja independiente de la profesión brindando asesoría externa a empresas y entidades públicas en las áreas de derecho administrativo, contratos civiles, derecho corporativo, litigios, derecho penal, contrataciones del Estado, asociaciones públicas privadas.

En estos tiempos de fenómeno del niño se comenta de realizar compras de bienes de ayuda humanitaria por la emergencia, porque las necesidades de muchos pobladores son muy grandes respecto a los utensilios que necesitan para desaguar sus hogares, como útiles de limpieza, herramientas, abrigo, medicinas.

"En estos tiempos de fenómeno del niño se comenta de realizar compras de bienes de ayuda humanitaria por la emergencia"

Sin embargo, creo que existen dos métodos de contratación para bienes en estado de emergencia ¿cuál es la regla? Nuestra legislación contempla al acuerdo marco y la contratación directa por emergencia.

El acuerdo marco (antes convenio marco) administrado por PERÚ COMPRAS está regulado en el artículo 31 de la Ley de Contrataciones del Estado – Ley No. 30225 (LC) y los artículos 81 al 84 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo No. 350-2015-EF (RLC), es de carácter obligatorio de acuerdo al artículo 82 del RLC. La contratación directa por emergencia (antes exoneración por emergencia) está regulado por el artículo 21 al 27 de la LC y el artículo 85 del RLC, donde como su nombre lo indica se aplica para acontecimientos catastróficos, situaciones que afectan la defensa o seguridad del Estado, situaciones que supongan grave peligro y emergencias sanitarias. Respecto a estos dos métodos de contratación podemos decir que son excepciones a lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú (CP), porque no hay licitación o proceso de selección, sino son métodos especiales de contratación que corresponde la excepción a la regla, que permite legalmente contratar sin concurso de postores. Si bien es cierto ambos métodos son fuente que originan contrato administrativo o contrato con el Estado, la otra excepción a la regla es que ambos métodos tampoco cumplen algunos principios contemplados en la LC en su artículo 2 como publicidad, transparencia, libre competencia e igualdad de trato.

Pero volviendo a sus orígenes la regla se vulnera justamente porque ambos constituyen métodos especiales para adquirir bienes en situación de emergencia, es así que hay acuerdo marco para adquirir bienes de ayuda humanitaria y procesos de contratación por emergencia, pero ¿cuál es el límite de ambos? Como el mismo artículo 82 del RLC precisa el convenio marco es de uso obligatorio para las entidades, eso quiere decir que una entidad sólo podrá comprar bienes de ayuda humanitaria contemplado en la lista aprobada por PERÚ COMPRAS respecto bienes de abrigo, enseres, herramientas y techo, vía acuerdo marco y no por contratación directa.

Esta lista está detallada, constituyen los bienes más importantes y necesarios para atender emergencias de poblaciones afectadas por inundaciones y huaicos como consecuencia del fenómeno del niño, como son la adquisición de frazadas, colchas, jabones, palas, picos, bidones, camas, platos, toallas, vasos, carpas, calaminas, etc.

Es decir, cuando una entidad requiera contratar estos bienes sólo lo podrá hacer vía acuerdo marco, y aquellos bienes que se encuentran fuera de ésta lista si podrán comprarse por contratación directa por emergencia, pero la norma va más allá y como lo que no está prohibido está permitido, se entendería que se puede contratar servicios y obras inclusive por contratación directa.

Claro está salvo el servicio de transporte por avión y los pasajes para servidores y funcionarios regulado también por acuerdo marco como único servicio estandarizado; se podría contratar directamente servicios y obras en situación de emergencia lo cual entendería como ejemplo: Construir puentes Bailey, construir defensas ribereñas, contratar el servicio de maquinaria para limpieza de ríos y quebradas, realizar el servicio de rehabilitación de carreteras, etc. Ahora bien, el acuerdo marco no requiere de alguna formalidad especial para su contratación más que la entidad ingrese a los catálogos electrónicos y seleccione a su proveedor de manera directa de acuerdo a los que figuren en el sistema (estos proveedores son elegidos previamente por PERÚ COMPRAS) y haga la adquisición electrónica, inclusive la orden de compra se origina automáticamente.

Sin embargo, para el caso de las contrataciones directas por emergencia, si bien inicialmente se permite que la entidad haga el gasto público sin actos preparatorios, proceso de selección y contrato, si es formal a la larga, porque dentro de diez días hábiles luego de entregado el bien, o tras la primera entrega en el caso de suministro, o del inicio de la prestación del servicio, o del inicio de la ejecución de la obra tiene que regularizar la contratación. No hay chance para evadir las formalidades porque éstas son muy rigurosas, se requiere aprobar la contratación mediante resolución del titular de la entidad, o acuerdo de concejo regional (gobiernos regionales), o concejo municipal (gobiernos locales) o acuerdo de directorio (empresas del Estado).

Además, las contrataciones directas por emergencia requieren de informe técnico e informe legal por parte de sus áreas respectivas, tiene que haber un sustento suficiente, y regularizar la documentación de los actos preparatorios (como incluir la contratación en el plan anual de contrataciones), así como tener un contrato.

Finalmente, la entidad debe registrar y publicar en el SEACE (Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado) toda la documentación antes mencionada, así queda de todas maneras regularizado el proceso de contratación y es sujeto a control posterior exhaustivo.

La LC y el RLC no establece que el gobierno central previamente deba declarar estado de emergencia (DEE) para que se realicen las contrataciones directas, pero de la normativa especial se desprende que sí es necesario, así tenemos que éste es un régimen de excepción establecido en el artículo 137 de la CP.

La DEE es dispuesta por el presidente del Perú, con acuerdo del Consejo de Ministros, vía decreto supremo (DS) y se aplica por un plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso, debe seguir el procedimiento dado por el D.S. No. 005-88-SGMD, D.S. No. 058-2001-PCM y D.S. No. 069-2005-PCM.