Execução provisória da pena criminal no supremo tribunal federal brasileiro

Escribe Francisco Lisboa Rodrigues Procurador do Município de Fortaleza - Ceará - Brasil

Procurador do Município de Fortaleza - Ceará - Brasil Mestre e Doutor em Direito Constitucional - UNIFOR Pós-Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa - Portugal - FDUL Professor de Direito Constitucional

A decisão do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 126.292-SP, de 16 de fevereiro de 2016, retornou ao antigo posicionamento da Corte ao permitir a prisão do condenado em segunda instância, ainda que na pendência de julgamento de recurso extraordinário ou especial. O acórdão causou intensa revolta em vários setores da sociedade, em especial dos advogados criminalistas. Esta tese foi firmada em substituição ao posicionamento contido no Habeas Corpus n. 84.078-MG, de 2009, que, por sua vez, alterara o precedente exposto no Habeas Corpus n. 71.959-RS, de 1995, em virtude, principalmente, da defesa incansável do Ministro Marco Aurélio quanto a inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena.

"Execução provisória da pena criminal no supremo tribunal federal brasileiro"

No ano de 1995, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Ordinário no Habeas Corpus n. 71.959-RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmando o entendimento de que o réu condenado em sede de Recurso de Apelação perde seu direito à liberdade, devendo iniciar o cumprimento da pena.

Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio foi voto vencido ao invocar o princípio da presunção de inocência, já que a decisão condenatória tinha sido objeto de Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. Passados mais de dez anos, o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 84.078-MG, de 05.02.2009, por maioria, decidiu pela prisão do condenado somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prevaleceu o incansável combate do Ministro Maro Aurélio para fazer prevalecer sua opinião.

A orientação do Supremo Tribunal Federal, perdurou até 17.02.2016, quando no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292-SP, de relatoria do falecido Ministro Teori Zavascki. Os Ministros do Tribunal, por sete votos a quatro, posicionaram-se a favor da execução da sentença condenatória após a condenação criminal ser confirmada pelo Tribunal de 2ª instância (Tribunais Estaduais ou Federais). Na prática, significa que o condenado em segunda instância poderá ser recolhido à prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. A pendência de Recurso Extraordinário ou Recurso Especial não seria obstáculo para a efetivação da prisão, sob a justificativa de que tais recursos não têm efeitos suspensivos.

No entanto, o art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Não sedo considerado culpado, como poderia cumprir pena? A controvérsia causada pela decisão atingiu o meio político, jurídico e acadêmico. As opiniões variam, embora a maioria entenda que o Supremo Tribunal Federal errou. Os Ministros continuaram divididos, apesar da decisão do Plenário.

Em recente publicação, Joaquim Falcão e Diego Werneck Arguelhes (Onze supremos: o supremo em 2016. Organizadores: Joaquim Falcão, Diego Wernerck Arguelhes e Felipe Recondo. FGV: Rio, 2017), denunciaram a conduta individual de Ministros que desafia as decisões do Plenário da Corte. Ocorre quando o Plenário decide por maioria e os Ministros vencidos em seus votos continuam decidindo, individualmente, em sentido contrário ou diverso da orientação do Plenário. No caso da execução provisória de pena, informam os autores que os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Lewandowski continuaram a conceder liminar para impedir o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, seguindo o entendimento derrotado no Plenário. Para o ministro Marco Aurélio ainda não houve decisão definitiva do Tribunal sobre o tema. Em virtude dessa conduta, a posição do Tribunal não é conhecida ao admitir que decisões individuais de Ministros contrariem as do Plenário, ou seja, não importa que o Plenário decida quando os Ministros podem tomar posição contrária e continuem julgando contra o Plenário. A divisão de opiniões dentro do Tribunal revela uma postura individualista que compromete a segurança jurídica e impede que se conheça a orientação de sua jurisprudência em certos temas. Diante de tal situação, cabe a pergunta: afinal, o Supremo Tribunal Federal entende ser constitucional a execução provisória da pena? O desafio está lançado.