Premio Internacional: Sentencia del TC, protección de los derechos fundamentales de los migrantes.

Escribe Fernando Valverde Caman Especialista en Derechos Humanos

Doctor en Derecho por la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en Lima, Perú. Siguió estudios de especialización en Derechos Humanos en el Instituto de Raoul Wallenberg de Derechos Humanos y Derecho Humanitario en Lund, Suecia. Participo como profesional civil en misiones de mantenimiento de paz de las Naciones Unidas en países de Centroamérica, África y Asia. Actualmente es Consultor Legal y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y la Universidad Nacional Federico Villarreal, dictando materias jurídicas de su especialidad en pre y posgrado.

1.- Introducción

Recientemente se reconoció a nivel internacional una sentencia del Tribunal Constitucional, al resolver una demanda de amparo sobre la situación migratoria de un ciudadano brasileño en nuestro país. Tras una evaluación de los mejores fallos dictados por los órganos del continente americano obtuvo el premio, en el III Foro Regional sobre “Análisis de sentencias en materia de migración y protección internacional”.

"Premio Internacional: Sentencia del TC, protección de los derechos fundamentales de los migrantes."

2.- ¿de qué trata el caso?

La sentencia trata del caso del ciudadano brasileño Jesús de Mesquita Oliviera, quien interpuso una demanda de amparo contra la resolución de la Superintendencia Nacional de Migraciones, por el cual lo obligaba a abandonar el país y le negaba el ingreso al territorio nacional, separándolo de su cónyuge y su menor hija. El TC declaró fundada por mayoría la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia. Los hechos que dieron motivo a la interposición del amparo tiene como antecedente la emisión de la Resolución Directoral 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, de fecha 27 de febrero de 2013, por el cual le impuso la sanción de salida obligatoria del país, debido a que en su calidad de turista y con 90 días de permanencia y vencido dicho plazo, la Superintendencia Nacional de Migraciones le impuso como sanción la salida obligatoria del país con impedimento de ingreso al territorio nacional, conforme al artículo 62° de la entonces vigente te Ley de Extranjería,

El demandante alegó que esta decisión violaba el derecho fundamental de protección a la familia, el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los derechos al debido proceso y de defensa; y ello porque se le pretende expulsar del país y vulnerar el derecho de estar con su hija de nacionalidad peruana, a tener la compañía de su padre, lo que perjudicaría gravemente su formación y desarrollo personal.

A3.- Fundamentos de la Sentencia

Dentro los fundamentos de la sentencia, el Tribunal Constitucional considera de capital importancia, que si bien los Estados cuentan con un ámbito especialmente amplio para el establecimiento y dirección de políticas migratorias, en tanto se trata medidas destinadas a garantizar la seguridad nacional y el orden público, el ejercicio de esta potestad no puede soslayar dos premisas esenciales:

La primera, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. Esta primera premisa resulta acorde con la preocupación manifestada en su oportunidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a propósito del Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, expedido el 2 de abril de 2012, donde se destaca que:

(...) la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse a entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delito, ya que no constituyen en sí delitos contra las personas, el patrimonio o la seguridad nacional. Es importante subrayar que los migrantes irregulares no son delincuentes en sí y no deben ser tratados como tales. El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha señalado que "tipificar como delito la entrada ilegal en el territorio de un Estado trasciende el interés legítimo de los Estados de controlar y regular la inmigración ilegal y da lugar a detenciones innecesarias. [Consejo de Derechos Humanos, 20° período de sesiones, párrafo 13].

La segunda premisa, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria, esto deriva del tratamiento jurídico igualitario que acoge nuestra Norma Fundamental respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de nacionales y extranjeros y que solo admite restricciones excepcionales, razonables y proporcionales vinculadas con la seguridad nacional (artículo 44), salud pública (artículo 2.11) y el orden interno (artículos 118.4 y 166) y a nivel regional, por lo establecido en la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sobre la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de fecha 17 de septiembre de 2003, la cual entiende que:

[...] la situación [migratoria] regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, corno ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.

En esa misma línea, la Corte IDH en el caso Vélez Loor vs. Panamá, ha establecido

[...], el Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. [Sentencia de 23 de noviembre de 2010, párrafo, 248].

4.- Derecho al debido procedimiento en un procedimiento migratorio sancionador.

Por otro lado, la sentencia del TC destaca sobre la presunta vulneración del derecho al debido procedimiento en el contexto de un procedimiento migratorio sancionador, señalando que siempre se debe garantizar el debido proceso, aun cuando se trate de un migrante en situación irregular. De ahí que desarrolla los alcances del debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, el cual implica dos tipos de garantías: las formales y materiales. Las primeras están referidas al respeto de determinadas formalidades, como el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación, instancia plural, entre otras. Las segundas, en cambio, se refieren a los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer [STC 0023 2005-AI/TC, fundamento 48] en el marco de la Constitución y las leyes.

Asimismo, es criterio reiterado que su exigibilidad no se circunscribe al ámbito de los procesos judiciales, sino que se extiende al ámbito de los procedimientos administrativos [entre otras, STC 04289-2004-PA/TC, fundamento 3; 03741-2004- PA/TC, fundamento 18], como lo es en este caso el procedimiento migratorio sancionador.

En el caso de los extranjeros que se encuentran en una situación migratoria irregular, la Corte IDH ha sido concluyente al reconocer la exigibilidad de este derecho en el contexto de u procedimiento migratorio sancionador. Ello lo hizo en caso Vélez Loor vs. Panamá, donde sostuvo que:

“lell debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables." [Sentencia de 23 de noviembre de 2010, párrafo 143].

5.- Garantías formales del debido procedimiento migratorio sancionador

En la misma línea argumentativa el TC resaltó que, en el supuesto específico de los procedimientos migratorios sancionadores, resultan ilustrativas las garantías formales reconocidas por la Corte IDH, en el caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, donde se cuestionaba la expulsión de dicha familia al Estado peruano luego de verificar su situación migratoria irregular en Bolivia (por el rechazo a su solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados). Allí se estableció que:

133. En definitiva, un procedimiento que pueda resultar en la expulsión o deportación de un extranjero debe tener carácter individual, de modo que permita evaluar las circunstancias personales de cada sujeto, no debe discriminar en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus, y ha de observar las siguientes garantías mínimas:

i) ser informado expresa y formalmente de los cargos en su contra, si los hubiere, y de los motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir información sobre sus derechos, tales como: a. la posibilidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y oponerse a los cargos en su contra;

b. la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere;

ii) en caso de decisión desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, presentarse o hacerse representar ante ella para tal fin, y iii) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada. En este contexto que el TC comprende que en el marco de un procedimiento migratorio sancionador, resulta exigible reconocer a los extranjeros en situación irregular las siguientes garantías formales mínimas:

i) el derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia, o expulsión) y de los cargos en su contra, si los hubiere. La puesta en conocimiento puede darse mediante comunicación escrita dirigida al último domicilio registrado por el extranjero ante la autoridad migratoria, y contendrá copia íntegra de la resolución respectiva, o en su defecto, al momento en que el extranjero en situación irregular se apersone a la autoridad competente para regularizar su permanencia en el país.

ii) ii) la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta;

iii) iii) la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere;

iv) iv) en caso de decisión desfavorable, el derecho a someter su caso a revisión ante una autoridad competente e imparcial, la cual se encuentra obligada a resolver los recursos que correspondan dentro de un plazo razonable. El migrante puede recurrir por derecho propio o a través de un representante; y) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

6.- Reflexiones finales

Por lo resuelto en el presente caso, resulta trascendental el fallo por cuanto marca un precedente histórico en materia de protección de los derechos humanos para los grupos vulnerables, como es el caso de los migrantes.

El Tribunal Constitucional después de haber hecho todo un análisis jurídico declaró fundada la demanda de amparo debido a que la sanción interpuesta contra Jesús Mesquita Oliviera vulneraba garantías formales y materiales afectando el derecho a un debido procedimiento y al derecho a la protección a la familia, por la separación física de los miembros de su familia. Además, declaró como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o reglamentaria que regule un único procedimiento migratorio sancionador.

Adjunto el enlace de la Sentencia del TC, recomiendo que lo lean.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02744-2015-AA.pdf