Regulación de las conductas anticompetitivas y su repercusión en la economía pública y privada

Escribe Carlos Antonio Esteban Duran Especialista en Contrataciones del Estado, Derecho Municipal y Simplificación Administrativa

Especialista en Contrataciones del Estado, Derecho Municipal y Simplificación Administrativa; Egresado en Maestría de Gestión Pública en la Universidad San Martín de Porres, Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA, Profesional en Obstetricia de la UNDAC, miembro de la Asociación Peruana de Profesionales de Logística - APPROLOG.

Recientemente, los medios de comunicación dieron a conocer la sanción administrativa y pecuniaria impuesta por el INDECOPI a las empresas Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. por haber incurrido en prácticas colusorias horizontales (según Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI); es decir, haber concertado la fijación de precios y condiciones para la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue en el territorio peruano en beneficio de ambas, durante el periodo 2005 - 2014.

"Concertado la fijación de precios y condiciones para la comercialización de papel higiénico y otros productos de papel tissue "

Este hecho nos recuerda casos similares como los impuestos a las empresas Albis S.A. (Arcángel), Farmacias Peruanas S.A. (Fasa), Eckerd Perú S.A. (Inkafarma), Mifarma S.A.C. (Mifarma) y Nortfarma S.A.C. (Felicidad) por prácticas restrictivas en la venta de medicamentos (según Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI) o a las empresas Praxair Perú S.R.L., Aga S.A. y Messer Gases del Perú S.A. por haber sectorizado el mercado de oxígeno líquido (según Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI), ya que en todas ellas, existía un común denominador llamado “Concertación”. Ésta figura involucra un acuerdo que resulta en una coordinación o conspiración entre agentes económicos para no competir o competir en un mercado determinado bajo ciertas condiciones que generen beneficios económicos ilegales, ya sea aumentando precios, reduciendo sus cantidades o capacidad de producción, repartiéndose canales de distribución, mercados geográficos, cuotas de producción, clientes, proveedores, entre otras conductas.

Esta práctica, genera un perjuicio económico directo para el usuario final, que en resumidas cuentas puede ser un ciudadano, a quien se le afecta la canasta familiar, o en los procedimientos de selección convocados por las Instituciones del Estado, afectando la finalidad pública y generando responsabilidad administrativa en los funcionarios públicos que participaron en su conducción.

En este último escenario, es importante describir las repercusiones que desencadena esta mala práctica; para ello, debemos entender qué es la libre competencia y cuál es su importancia. La libre competencia es un sistema de organización del mercado, consiste básicamente en que todos deben desenvolverse sin perjudicar o excluir de esa posibilidad de participar en el mercado al resto de agentes económicos (en este caso los proveedores). Este sistema es protegido y garantizado constitucionalmente y supervisado por Instituciones Públicas especializadas, tales como el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), principalmente.

En relación a las Contrataciones Públicas, cuyo desarrollo está supervisado por el OSCE (según los supuestos de aplicación), dos de las etapas consideradas “determinantes” para maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten, son los Actos Preparatorios y el Procedimiento de Selección propiamente dicho. En la primera etapa, a través de un estudio, la Entidad Pública busca determinar si en el mercado existe afluencia de proveedores con capacidad de abastecer un bien o servicio y que el precio de éste, garantice la contratación en condiciones de calidad y garantía. En la segunda etapa, la Entidad Pública busca concurrencia de postores que compitan entre sí para ofertar un producto que cumpla las expectativas deseadas, cuyo costo final refleje las mejores condiciones del mercado.

Si en ambos escenarios (considerados óptimos), nos encontramos frente a empresas que pactan actuaciones indebidas, tales como: i) Sectorizar geográficamente su participación en los procedimientos de selección, ii) Acordar el incremento mutuo del precio de sus bienes o servicios en el estudio de mercado o el procedimiento de selección, iii) Obligar que sólo un distribuidor se presente en el procedimiento de contratación, iv) entre otras actuaciones, se estaría atentando contra dispositivos legales que protegen y garantizan la libre competencia, tales como: el Principio de Competencia, previsto en literal e) del artículo 2° de la Ley de Contrataciones del Estado - Ley 30225 (modificada por el D.L 1341); el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1034 o el artículo 61° de la Constitución Política del Perú.

Es necesario conocer que existen dos mecanismos por los cuales se puede dar inicio a las investigaciones a fin de sancionar estas malas prácticas, una de ellas es la denuncia directa de parte de las Entidades Públicas y la otra, forma parte de las funciones propias del Concejo Multisectorial de Monitoreo de Contrataciones Públicas, la que con la participación activa de representantes del Ministerio de Economía y Finanzas, OSCE, INDECOPI y de la Policía Nacional del Perú, buscan proponer los lineamientos de acción frente a hechos que puedan desencadenar sanciones administrativas, civiles o penales, según lo prevé la Novena Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

En el caso que nos atañe, el INDECOPI juega un papel fundamental, en pro de implementar medidas que detecten y sancionen estas malas prácticas de mercado, para ello, cuenta con una norma especial en la materia, tal es el caso del Decreto Legislativo N° 1034 “Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”; en ella, se describe de forma amplia las prácticas restrictivas de mercado más comunes, entre las que se encuentran: i) El abuso de posición de dominio; ii) Las Prácticas colusorias horizontales, que son las más comunes y fueron la figura para desencadenar las sanciones en los 3 casos en mención; y iii) Las prácticas colusorias verticales.

Es evidente que dicha institución ha mejorado los canales de comunicación con la ciudadanía y Organismos Públicos, que le permitan tomar conocimiento y disponer de información en tiempo real para el inicio de las investigaciones; sin embargo, se requiere de mayores esfuerzos para identificar nuevos casos, y de obtener las pruebas que lo corroboren, es por ello que resulta importante la permanente participación de todos los ciudadanos para denunciar cualquier acto restrictivo, sea desde el ámbito Privado o ámbito Público.

Biografía

1. DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034.- Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

2. REVISTA DE LA COMPETENCIA Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL Nº 9; Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia Europea, TOMMY DEZA SANDOVA.