Fiscalización Posterior, nuevas perspectivas y su aplicación en las Contrataciones del Estado

Escribe Carlos Antonio Esteban Duran Especialista en Contrataciones del Estado, Derecho Municipal y Simplificación Administrativa

Especialista en Contrataciones del Estado, Derecho Municipal y Simplificación Administrativa; Egresado en Maestría de Gestión Pública en la Universidad San Martín de Porres, Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA, Profesional en Obstetricia de la UNDAC, miembro de la Asociación Peruana de Profesionales de Logística - APPROLOG.

Recientemente fue publicado en el Diario El Peruano, el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que aprobó diversas modificaciones realizadas al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante el Reglamento); en ella, destacan diversos aspectos que desde mi punto de vista permitirán dar celeridad y eficiencia a los procedimientos para la contratación de bienes, servicios u obras por parte de las Entidades Públicas; sin embargo, se observa que algunas de estas modificaciones buscan crear o incrementar niveles de responsabilidad en los funcionarios públicos, aspectos que quizás, ya habiendo sido descritos en diversos artículos de la Ley N° 30225 y el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, no fueron lo suficientemente precisos para dar a conocer su verdadera intención.

"Las Entidades someten a fiscalización posterior, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el ganador de la buena pro "

Una de estas modificaciones, que de por sí llama la atención, tiene que ver con la fiscalización posterior de los documentos del procedimiento de selección. Inicialmente vimos que el tercer párrafo del artículo 42 del Reglamento precisaba, respecto a este punto, lo siguiente: “Las Entidades someten a fiscalización posterior, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el ganador de la buena pro”.

El contexto general de esta disposición fue crear un filtro que permita verificar acuciosamente y a posteriori, los documentos y declaraciones presentados por el postor ganador de la buena, para así, en caso se identifique posibles desviaciones, abusos o fraudes, éstos sean comunicados a las autoridades competentes y se declare, en caso corresponda, la nulidad de los actos administrativos generados hasta ese momento, entre ellos, el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. Esta fiscalización posterior, según el artículo 32 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante la LPAG) debe ser realizada de oficio y mediante el sistema de muestreo, contemplando la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de la información y de las traducciones proporcionadas por el administrado.

Conocido este aspecto, llama mucho la atención el contenido del artículo 43 del Reglamento, ya que en este, el encargado de plantear los cambios de la norma, implementó un nuevo acápite, que teniendo los mismos argumentos de la fiscalización posterior (y que procuraron no considerar el título de forma textual) determinaron las prerrogativas de las Entidades Públicas respecto a la fiscalización posterior de los documentos del procedimiento de selección, dejando entrever que dicha acción se integraría como una etapa de obligatorio cumplimiento en el procedimiento de contratación. Este criterio resulta ser contrario a la disposición adoptada en la LPAG, ya que de una revisión de los documentos proporcionados por el administrado respecto a una muestra de procedimientos de selección, pasaríamos a la revisión de los documentos del total de procedimientos de selección, hecho que si bien es cierto no es una mala estrategia, demandaría mayor inversión de tiempo, recursos humanos, entre otros, para cumplir con su propósito; pues si consideramos la complejidad y la cantidad de procedimientos de selección convocados por cada Entidad Pública, podríamos afirmar que algunas de ellas correrían el riesgo de no cumplir oportunamente con la fiscalización. A modo de ejemplo, si revisamos el historial de contrataciones publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE del periodo 2016, advertiremos que así como hay gobiernos locales como la Municipalidad Distrital de Poroy, que llegó a publicar 6 procedimientos de selección en todo un año, existen otras instituciones como la SUNAT, que tienen registrados hasta 497 en el mismo periodo.

Si revisamos el planteamiento de la LPAG, podremos advertir que al momento de considerar al muestreo como procedimiento para la fiscalización posterior, los formuladores de la norma evaluaron las implicancias que dificultarían la revisión del total de expedientes; es por ello, que en el numeral 32.2. del artículo 32 de la cita Ley, plantearon que la cantidad de expedientes tendría que ser no menos del 10%, y que el incremento de esta cantidad, sería decisión de la Entidad, considerando el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas.

En ese sentido, si consideramos que la finalidad del artículo 43, numeral 43.6 del RLCE es que las Entidades Públicas realicen la fiscalización posterior de documentos y declaraciones presentadas por el postor ganador de la buena pro, en el 100% de procedimientos de selección, resulta necesario plantear medidas para que esta responsabilidad recaiga en una oficina que cuente con los recursos necesarios que le permita ejecutar las acciones de forma permanente y eficiente, pues en la mayor parte de casos, la oficina que viene desempeñando estas funciones (Órgano Encargado de las Contrataciones) de por sí ya tiene una carga administrativa que le impediría sobrecargarse con más trabajo. Las medidas que se plantearan, mejorarían la actividad de fiscalización, evitando así la no identificación de irregularidades de forma oportuna, hecho que generaría responsabilidad administrativa y quizás penal en diversos funcionarios públicos, incluyendo el titular de la Entidad.