¿Daños punitivos?: una clara muestra de abuso del derecho a propósito del V Pleno Supremo en materia laboral

Escribe Bismarck Jefferson Seminario Morante Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral y Derecho de la Seguridad Social.

Abogado por la Universidad César Vallejo de Piura. Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios en la Academia de la Magistratura. Actualmente es Secretario de Confianza en la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República.

El 19 de octubre del 2016, se llevó a cabo en la ciudad de Lima la audiencia del Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, en el cual participaron los señores jueces supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República así como diversos especialistas en calidad de Amicus Curiae.

“La tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización”

En el tercer tema referido a la indemnización y remuneraciones devengadas en los casos de despido incausado y fraudulento, se acordó por mayoría lo siguiente: “(…) La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas. El juez volará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el facto subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda”.

En ese contexto, independientemente de las remuneraciones dejadas de percibir y la indemnización por daños y perjuicios que, a mi buen entender y según los medios de prueba aportados, deberían ser reconocidos de manera conjunta en el caso de un despido incausado o fraudulento, en esta ocasión queremos abordar el extremo referido a los daños punitivos, los cuales según lo citado en el Pleno Supremo objeto de estudio deben ser entendidos como la suma de dinero que el juez ordenará pagar, no con una finalidad compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes, esto con el propósito de castigar a quien produce un daño y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina.

Ahora bien, nos corresponde examinar y brindar una opinión razonada sobre el acuerdo adoptado por la mayoría de los jueces supremos, el cual ha sido mencionado en el párrafo precedente. Siendo así, es de suma trascendencia traer a colación el llamado “Control de la Convencionalidad”, el cual tuvo su primera aparición en el fundamento 124 de la Sentencia de fecha 26 de setiembre del 2006 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid Arellano y otros Vs. Chile”, vale recalcar que esta figura tan importante se encuentra reconocida de una forma u otra en los artículos 55 y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.

En estricta observancia al Control de la Convencionalidad es que nos remitimos al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también conocido como Protocolo de San Salvador en cuyo artículo 7 literal d) señala expresamente lo siguiente: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo (…) para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”.

Lo establecido en el Protocolo de San Salvador ha sido acogido por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia emitida en el Expediente N° 976-2001-AA/TC (Caso Eusebio Llanos Huasco), específicamente en el fundamento 14 donde señala: “(…) este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud. (…) Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente” y en el fundamento 16 donde prescribe: “En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. (…)”.

Aplicando lo establecido en normas internacionales y lo dispuesto por el máximo intérprete de la Constitución, es posible afirmar que en el Perú existen esencialmente dos formas excluyentes de reparación frente a un despido arbitrario (incluye a los despidos incausado y fraudulento), estas son, la reposición o la indemnización; no obstante, consideramos hacer una precisión a la frase “cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional” consagrada en el artículo 7 literal d) del Protocolo de San Salvador, pues algunos podrían creer que los daños punitivos estarían dentro de esta parte complementaria de la norma antes referida.

Es por eso que el autor cree conveniente tener presente que para subsumir a los daños punitivos como una forma de reparación frente a un despido arbitrario, sería necesario que dicha figura esté previamente reconocida en una norma; sin embargo en este caso aquello no ha ocurrido, incluso así se ha reconocido en el voto de la mayoría de jueces supremos en donde se dijo que “nuestro ordenamiento jurídico no regula en forma expresa los daños punitivos”, entonces desde aquí podemos apreciar un contrasentido, pues en vez de ayudar a uniformizar criterios lo que ha generado es inseguridad jurídica.

Habiéndose descartado que los daños punitivos sean una opción validera de reparación frente a un despido incausado o fraudulento, hemos considerado hacer presente que el voto en mayoría de los jueces supremos ha determinado que dichos daños tiene carácter de accesorio, es decir, que no tienen vida por sí mismo, por lo que para su otorgamiento requieren que se haya concedido un monto indemnizatorio por daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante o daño moral).

Por lo tanto, en el supuesto aceptado por el voto de la mayoría, en que el trabajador opte por demandar la reposición y una indemnización por daños y perjuicios, considero que es más que suficiente para gozar de una protección contra el despido arbitrario tal y como lo impone el artículo 27 de la Constitución Política del Estado; en consecuencia, agregar un pago por daños punitivos sobre todo “de oficio” es a todas luces un abuso del derecho lo cual se encuentra proscrito por la parte in fine del artículo 103 de nuestra Carta Magna.

Por último y no menos importante, es necesario hacer una crítica al acuerdo por mayoría en lo referido a cuando dice “una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda”. Este extremo del acuerdo deja en evidencia que el pago de daños punitivos tratar de “cubrir” la decisión de no reconocer las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo en que estuvo despedido de manera irregular, ya que el pago de una indemnización por daños y perjuicios no sirve para sumar años de aportación en algún sistema pensionario. Veamos un ejemplo.

Una persona con 58 años de edad y 10 años de aportación al Sistema Nacional de Pensiones (en adelante SNP) a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (en adelante ONP) es despedida, después de 6 años de litigio logra ser repuesto a su centro de trabajo, alcanza una indemnización por los daños y perjuicios sufridos y obtiene el pago de daños punitivos por los 6 años que duró el proceso judicial. Como podemos inferir el señor a su retorno tendrá aproximadamente 64 años, por lo que al cumplir 70 años solo tendría 16 años de aportación al SNP, lo que no le habilita la posibilidad de percibir una pensión de la ONP.

Es aquí donde cabe hacernos la pregunta ¿la suma por daños punitivos en verdad sustituye a los aportes pensionarios que debieron haberse efectuado?

Para nosotros, es un NO rotundo, puesto que la cantidad entregada por daños punitivos no tiene la misma naturaleza ni fines que los aportes pensionaros, más aún si la primera es una suma de dinero que se agota con el tiempo, en cambio la pensión se da de manera perputa hasta que el pensionista fallezca o se pueda suceder a algún familiar.

En resumen, la incorporación de los ya famosos daños punitivos nos parece un desacierto muy evidente del voto en mayoría del Quinto Pleno Supremo en materia laboral, ya que en su afán de querer remediar el error de no reconocer las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo en que un trabajador sufrió un despido incausado o fraudulento y con ello los respetivos aportes pensionarios, se ha caído en un evidente abuso del derecho. Esperemos que los magistrados de todo el país atendiendo a que los Plenos Supremos no tienen carácter vinculante, dejen de lado este extremo que en vez de coadyuvar a la administración de justicia ocasiona una serie de incertidumbres.