La prueba en el despido nulo por afiliación a una organización sindical

Escribe Bismarck Jefferson Seminario Morante Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral y Derecho de la Seguridad Social.

Abogado por la Universidad César Vallejo de Piura. Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios en la Academia de la Magistratura. Actualmente es Secretario de Confianza en la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República.

El pasado 08 de abril del 2016, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, emitió la Casación Laboral N° 12816-2015-Lima, cuyo décimo considerando constituye precedente de obligatorio cumplimiento y que a la letra señala lo siguiente: “Cuando el trabajador demandante alegue que el despido del que ha sido objeto vulnera su derecho a la libertad sindical, deberá aportar indicios razonables de los que se pueda deducir una presunción no plena, que el término de la relación laboral obedeció a su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales; por su parte el empleador demandado solo podrá destruir esa presunción de despido antisindical probando fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable, como es el caso de la comisión de una falta grave o la presencia de una causa justa de extinción del contrato de trabajo. No podrá invocar como causa razonable para la terminación de la relación laboral el vencimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de las leyes laborales”.

“No podrá invocar como causa razonable para la terminación de la relación laboral el vencimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de las leyes laborales”

Del pronunciamiento citado en el párrafo precedente, se tiene que la Sala Suprema de una forma u otra ha reconocido la gran dificultad que posee el demandante para probar que fue despedido por haberse afiliado a un sindicato (despido nulo), causal que se encuentra consagrada en el artículo 29 literal a) del TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR. Es por eso que, se creyó hacer referencia a los llamados “indicios razonables” y a la “presunción no plena”.

Pero ¿qué es un indicio razonable?, bueno, para el autor son aquellas señales que revisten altos índices de persuasión respecto a un situación en concreto. Asimismo, ¿qué es una presunción no plena?, pues en nuestra opinión, viene a ser las consideraciones que se creen ciertas mientras nada se oponga a ello de tal forma que haga variar la concepción adoptada, es decir son relativas, ya que admiten prueba en contrario (presunción iuris tantum).

En ese sentido, la Corte Suprema de la República ha establecido como una presunción iuris tantum que el despido de un trabajador se produjo por su afiliación a una organización sindical, siempre y cuando brinde algunas pistas lo suficientemente convincentes. Vale recalcar que dicha presunción es no plena o también llamada relativa, en vista de que el empleador puede demostrar que su decisión obedeció a un móvil razonable y no como una represalia por el ejercicio del derecho fundamental a la libertad sindical prescrito en el artículo 28 inciso 1 de la Constitución Política del Estado.

En ese contexto, estamos convencidos de que la postura brindada por el Supremo Tribunal es acertada en gran parte, porque como es de público conocimiento, probar que el despido de un trabajador fue producto de la afiliación a un sindicato, es una verdadera travesía dada la posición tan cerrada que mantiene el empleador en estas circunstancias, sobre todo si alega que la extinción del contrato de trabajo sujeto a modalidad se dio en mérito al vencimiento del mismo; por lo tanto, echar mano de lo que en doctrina se llama “prueba indiciaria” no es tan descabellado, sino antes bien, es una gran fórmula de solución que viene ganando terreno en nuestro sistema de justicia laboral al querer adoptar decisiones que garanticen como a dé lugar los derechos fundamentales del trabajador.

No obstante, la Casación Laboral N° 12816-2015-Lima resulta cuestionable cuando señala que no se podrá aludir como causa prudente para la terminación de la relación laboral, el vencimiento del plazo de contratos celebrados fraudulentamente con violación de las leyes laborales, pues si un contrato modal incurre en esto último, se desnaturaliza; generando que el trabajador automáticamente pasa a contar con un contrato a plazo indeterminado en aplicación del primer párrafo del artículo 77 del TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, habilitándose la opción de pedir su reposición por dicho suceso, es decir sería innecesario invocar el despido nulo por afiliación sindical.

Sin perjuicio de lo detallado en el párrafo precedente y, empleando una interpretación contrario sensu a la fundamentación vertida por la Corte Suprema, es factible precisar como una causal razonable para despedir a un trabajador si su relación laboral concluye por la expiración de un contrato modal que no ha sido suscrito transgrediendo el ordenamiento jurídico, conclusión que incluso se encuentra tipificada en el artículo 16 literal c) del TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Ahora bien, cuál o cuáles podrían llegar a ser indicios razonables para concluir que el despido fue por motivo de la afiliación a una estructura sindical. Definitivamente, la fecha del cese juega un papel muy importante, por lo que si el prestador de servicios es despedido a los pocos días de que el empleador tomó conocimiento de su incorporación al sindicato, es conveniente presumir que la destitución fue por dicha situación; no obstante, lo explicado no quiere decir que carezca de límites, ya que desde nuestro punto de vista, si el trabajador “estratégicamente” se afilia a un sindicato faltando pocos días para el vencimiento de su contrato sujeto a modalidad, es obvio que lo que ha pretendido es “fabricar” una circunstancia que lo legitime para demandar despido nulo a posteriori basándose en el causal del artículo 29 literal a) del TUO del Decreto Legislativo N° 728 aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR

Si bien es clara la inexistencia de una norma que estipule el plazo que debe mediar entre la fecha en que el empleador tomó conocimiento de la afiliación de un trabajador hasta el despido por un supuesto vencimiento de su contrato modal, es lógico que aquí entra a tallar el criterio discrecional del juez, el mismo que debe estar sustentada principalmente en la Constitución y en los principios que respaldan el Derecho Laboral.

Finalmente, hemos creído a bien hacer mención expresa de la Casación Laboral N° 11233-2015-Lima emitida el 05 de agosto del 2016, la cual ha ratificado la Casación Laboral N° 12816-2015-Lima, ya que reconoció aplicación del principio de facilitación de la carga probatoria, que impone el deber del trabajador a probar la concurrencia de indicios razonables que brinden algunas ideas sobre la violación de los derechos fundamentales relacionados a la libertad sindical.